Biblioteka

Prawo zamówień publicznych

Klauzule społeczne w Prawie zamówień publicznych

Przystąpienie Polski do Unii Europejskiej spowodowało m.in. konieczność dostosowania polskich przepisów krajowych do prawa unijnego. Konsekwencją powyższego była także potrzeba zmian w prawie zamówień publicznych (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, dalej: Pzp). Polski ustawodawca jednak dopiero w roku 2009, w dwóch nowelizacjach ustawy o zamówieniach publicznych, zdecydował się na wprowadzenie do Pzp klauzul społecznych i środowiskowych.

Czym więc są owe klauzule społeczne i środowiskowe? Można je określić jako szczególne warunki odnoszące się do przedmiotu zamówienia lub sytuacji wykonawcy, które mają zachęcać do zatrudniania osób mających szczególnych trudności z integracją, niepełnosprawnych, zwalczania bezrobocia, ochrony środowiska lub organizacji wewnętrznych szkoleń zawodowych. Warunkiem zastosowania tych klauzul jest, według przepisów unijnych, że zostaną one podane w ogłoszeniu stanowiącym zaproszenie do ubiegania się o zamówienie lub w specyfikacjach, a także, że nie będą bezpośrednio lub pośrednio dyskryminujące.

Zgodnie z obecnymi przepisami Pzp zamawiający może w specyfikacji lub ogłoszeniu o zamówieniu ustalić warunki dotyczące realizacji zamówienia o charakterze społecznym lub środowiskowym. Art. 29 ust. 4 Pzp stanowi, iż zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia określić wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące:

1. zatrudnienia osób:
- bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego,
- niepełnosprawnych,
- innych osób niż te wyżej wymienione, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym lub we właściwych przepisach państw członkowskich UE lub EOG;

2. utworzenia funduszu szkoleniowego w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty pracodawców stanowić będą co najmniej czterokrotność najniższej wpłaty określonej w tych przepisach;

3. zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do wysokości co najmniej czterokrotności najniższej wpłaty określonej w tych przepisach.

Kolejną klauzulą społeczną jest zmieniony art. 22 ust. 2 Pzp, stanowiący że zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne.

Klauzule te pojawiły się stosunkowo niedawno, dlatego trudno o rzetelną ocenę ich skuteczności. Zwłaszcza w odniesieniu do tej ostatniej, rodzi się jednak istotne pytanie, czy umożliwienie udziału w postępowaniu wyłącznie podmiotom zatrudniającym osoby niepełnosprawne nie stanowi naruszenia zasady konkurencyjności i niedyskryminacji. Czy ustalenie dodatkowych przesłanek dostępu w żaden sposób, czy to pośrednio czy bezpośrednio nie dyskryminuje żadnej grupy społecznej? Akceptacja przez zamawiającego przedmiotowej klauzuli powoduje, iż dostępność zamówienia ograniczona jest zaledwie do wąskiej grupy podmiotów. Co więcej, tak radykalne ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców może w praktyce rodzić także ryzyko, iż zamawiający nie otrzyma żadnej oferty i będzie zmuszony do ponownego ogłoszenia i przeprowadzenia procedury przetargowej.

Zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego oraz Prezesa Urzędu zamówień Publicznych z dnia 20 października 2009 r. dotyczące stosowania „klauzul społecznych” w zamówieniach publicznych zdają się przeczyć powyższym wątpliwościom dotyczącym naruszenia zasady konkurencyjności oraz niedyskryminacji. Ustanowienie bowiem dodatkowych wymagań w specyfikacji ma głównie na celu zachęcenie wykonawców do zatrudniania osób mających trudności z integracją społeczną, organizacji dodatkowych szkoleń dla pracowników, zwalczania bezrobocia czy dbanie o ochronę środowiska. Wynika z tego, iż klauzule społeczne, w tym restrykcyjna regulacja dotycząca osób niepełnosprawnych, postrzegane powinny być jako szansa dla przedsiębiorstw zatrudniających osoby mające szczególne problemy z integracją zawodową i społeczną. Są one zatem, przynajmniej w założeniu, szansą dla przedsiębiorstw społecznych, które zatrudniają osoby mające szczególne problemy z integracją zawodową i społeczną.

Poddając analizie dalsze przepisy Pzp, tj. art. 36 ust. 2 pkt 9 ustawy zauważyć należy, iż zamawiający powinien w przypadku zastosowania klauzuli z art. 29 ust. 4, tj. wskazania wymagań związanych z realizacją zamówienia, określić w fakultatywnych postanowieniach specyfikacji: liczbę osób bezrobotnych, niepełnosprawnych lub innych, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym, okres wymaganego zatrudnienia tych osób (nie dłuższy niż okres realizacji zamówienia), sposób dokumentowania ich zatrudnienia, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia oraz sankcji z tytułu niespełnienia wymagań w tym zakresie. Przedstawiony w ustawie katalog jest katalogiem otwartym, a wskazane wyżej zapisy specyfikacja powinna zawierać „w szczególności”. Oznacza to, że zamawiający może także w inny sposób określić wymagania związane ze społecznymi obowiązkami wykonawców.

Odnośnie klauzuli zapisanej w art. 22 ust. 2 Pzp brak jest uszczegółowienia w ustawie, czy zamawiający ma prawo stawiać wymagania co do okresu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, formy ich zatrudnienia czy wielkości etatu lub żądać, aby były one zatrudnione bezpośrednio przy realizacji zamówienia. Może spowodować to pewną dowolność w stosowaniu tego wymogu, wyobrazić można sobie nawet sytuację, że osoby niepełnosprawne zostaną zatrudnione wyłącznie w okresie ubiegania się o zamówienie, a następnie niezwłocznie zwolnione. Formalnie patrząc wykonawca, składający w takim przypadku oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, byłby w porządku.

Zgodnie z ww. Zaleceniami Ministra Rozwoju Regionalnego oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zatrudnienie osób niepełnosprawnych lub bezrobotnych oraz innych wskazanych w przepisach o zatrudnieniu socjalnym nie dotyczy samego faktu zatrudnienia określonej grupy pracowników w ogóle, ale zatrudnienia ich do realizacji konkretnego zamówienia. Wynika z tego, iż samo zatrudnienie wyżej wskazanych osób, bez ich uczestnictwa w wykonaniu zamówienia nie będzie stanowiło spełnienia warunku określonego w klauzuli społecznej. Dodatkowo wprowadzone wymagania z art. 29 rozważanej ustawy w zakresie zatrudnienia powinno być w pewnym stopniu związane z przedmiotem zamówienia tj. finalnego produktu wytwarzanego przez wykonawcę, aby osoby zatrudnione związane były z profilem wykonawcy. Absurdalnym rozwiązaniem byłoby zatrudnianie osób niepełnosprawnych bądź bezrobotnych niewykwalifikowanych, bez udziału tych osób w zadaniu realizowanym przez wykonawcę na skutek udzielonego zamówienia.

Podsumowując, stwierdzić jednak należy, iż wprowadzenie klauzul społecznych, w tym restrykcyjnej klauzuli dotyczącej osób niepełnosprawnych, jest działaniem kontrowersyjnym. Przepisy unijne dopuszczają stosowanie tych klauzul po spełnieniu łącznie dwóch przesłanek: z uwagi na istotne względy społeczne oraz po wprowadzeniu przedmiotowego zagadnienia do porządku krajowego państwa członkowskiego. Polskie prawo zamówień publicznych jest zgodne z prawem europejskim i w pełni realizuje zasady dotyczące zamówień publicznych wskazane w Dyrektywach: 2004/17/WE oraz 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. Klauzule społeczne stanowią jednak wyjątek w unijnym prawie zamówień publicznych i mogą być stosowane tylko wtedy, gdy nie naruszają swobody wyboru wykonawcy zamówienia.

Tymczasem wprowadzenie w art. 22 ust. 2 Pzp restrykcyjnej zasady, że krąg wykonawców można ograniczyć do przedsiębiorców zatrudniających co najmniej 50% osób niepełnosprawnych budzi zastrzeżenia. Wydaje się, że w ten sposób narusza się swobodę wyboru wykonawcy i możliwość udziału możliwie najszerszego kręgu wykonawców w postępowaniu, dyskryminując przedsiębiorców niespełniających tego warunku. Wymóg postawiony przez ustawodawcę (aż połowa zatrudnionych) jest trudny do spełnienia. Wątpliwości budzi także niedookreślenie zapisu, o jakim stopniu niepełnosprawności jest mowa. Być może zaniechanie uszczegółowienia przepisu było działaniem zamierzonym przez ustawodawcę, aby nie narazić się na kolejny zarzut dyskryminacji, tym razem w stosunku do samych osób niepełnosprawnych. Potwierdzeniem, iż restrykcyjny zapis dotyczący zatrudniania osób niepełnosprawnych dyskryminuje w pewnym stopniu innych potencjalnych wykonawców jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2008 r., stanowiący, że „warunkiem nienaruszania konkurencji jest brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie innych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza to jednak, iż wymagane opisem przedmiotu zamówienia rozwiązania, muszą być w równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty. Wystarczy, że grupa zdolnych wykonać je wykonawców, jest wystarczająco liczna oraz formalnie „niezamknięta”, aby konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić”. W tym kontekście niewątpliwie mamy do czynienia z naruszeniem konkurencji. Czy usprawiedliwieniem dla takiego działania jest ważny społeczny interes, jakim jest aktywizacja zawodowa osób niepełnosprawnych? Albo patrząc szerzej, czy opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do innych kwestii niż cechy tegoż przedmiotu i stawiający dodatkowe wymogi wykonawcom, nie narusza swobody uczestnictwa w postępowaniu dla wszystkich wykonawców?

Zastosowanie klauzul społecznych budzi wiele wątpliwości i może dlatego, jak do tej pory, nie są one często stosowane przez zamawiających. Znalezienie równowagi pomiędzy różnymi wartościami, które mają być realizowane przez prawo państw UE, w tym wspieraniem i aktywizacją osób w trudnej sytuacji a ochroną wolnej konkurencji i zakazem dyskryminacji, jest, jak się okazuje, zadaniem niezwykle trudnym. Pozostaje mieć nadzieję, że praktyka uzupełni braki w przepisach i nada klauzulom społecznym odpowiedni dla tego ważnego zagadnienia wymiar.

powrót do biblioteki

Kontakt